少有普通人像徐博一樣，如此密切關(guān)注著一部法律草案的征求意見稿。

2023年9月1日，《治安管理處罰法（修訂草案）》一審稿公示。此后30日里，幾乎每一天，他都趁著身邊同學(xué)休息時(shí)偷偷在中國人大網(wǎng)上提交修改意見。

原因在于，他六年前因嫖娼被拘留，背上了違法記錄。此后，他煎熬度日，遲遲不敢畢業(yè)求職，害怕一求職就“社死”。四處給法學(xué)老師寫信求助，寄希望于修法能限制違法記錄的查詢，獲得“救贖”。

但一審稿只表態(tài)，未成年人違反治安管理處罰法的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。二審稿未作進(jìn)一步修改。但事發(fā)時(shí)，他早已成年。

長久以來，被稱為“小刑法”的治安管理處罰法，規(guī)制和懲戒違反治安管理、尚不夠刑事處罰的行為，于2005年通過。

18年后，治安管理處罰法的大修，直接影響著公民權(quán)利與公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的邊界。2023年9月30日，一審稿征求意見截止時(shí)，共有9.9萬人參與，提交了逾12萬條修改意見，居同期之最。在全國人大常委會修訂草案分組審議上，有委員稱，“一個(gè)月12萬多條，占2023年十幾部法律草案征求意見總數(shù)的2/3”。

一審稿草案意見征集結(jié)束后，全國人大憲法和法律委員會與全國人大常委會法工委，曾分別前往湖南、山東、江蘇、吉林等地開展立法調(diào)研。

2024年6月28日，《治安管理處罰法（修訂草案）》二審稿出爐，對先前爭議頗多的條款均有所回應(yīng)。北京大學(xué)法學(xué)院教授沈巋表示，這部法律的修改需要在授予警察權(quán)力以使其有效地處理危害社會治安行為，和限制警察權(quán)力以使其正當(dāng)、合法、有限地行使之間，尋求一種平衡。另外一層意義上，也是公民權(quán)利與警察權(quán)力之間的平衡。

限縮、糾正

“有很大的進(jìn)步，吸收了不少意見”，這是北京大學(xué)法學(xué)院教授趙宏看到修訂草案二審稿時(shí)，對比一審稿后產(chǎn)生的第一個(gè)念頭。

以一審稿中備受關(guān)注的第34條為例，該新增條款旨在打擊有損英烈和民族感情的行為，并列舉了6種應(yīng)罰事項(xiàng)。其中，在公共場所或者強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的，處5日以上10日以下拘留或者1000元以上3000元以下的罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款。

一審稿出臺后，包括趙宏在內(nèi)的學(xué)者頻頻發(fā)聲，認(rèn)為不妥。她去多地開講座時(shí)，都有基層公安人員同她爭論，并強(qiáng)調(diào)要保留34條，“說這是出于‘執(zhí)法需要’”。

這或能代表一部分基層執(zhí)法者的心態(tài)。

較為典型的是，2022年蘇州女cosplayer穿和服被尋釁滋事一事。據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道，當(dāng)事人因在蘇州日式風(fēng)情街穿和服拍照遭警察訓(xùn)斥，后因涉嫌尋釁滋事被帶至派出所調(diào)查，最終警方歸還收繳衣服，當(dāng)事人未被處罰。

二審稿出臺后，前述條款中的“傷害民族情感”被縮限為“美化侵略戰(zhàn)爭、侵略行為”。

“相較來說，標(biāo)準(zhǔn)更加明確?！鄙驇h評價(jià)道，總體上，二審稿減少了處罰標(biāo)準(zhǔn)中的主觀性、模糊性因素。

類似的修改思路也體現(xiàn)在一審稿59條第4款上。一審稿規(guī)定：以侮辱、謾罵、威脅、圍堵、攔截等方式阻礙人民警察執(zhí)法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰。

然而，對這一條款在執(zhí)法中如何把握，公安機(jī)關(guān)工作人員存在困惑。

據(jù)“上海長寧”公眾號，全國人大常委會法工委上海虹橋街道基層立法聯(lián)系點(diǎn)在征詢修法意見時(shí)，有上海長寧公安分局、虹橋路派出所的一線執(zhí)法人員表示，“侮辱謾罵如何認(rèn)定，這其中主觀色彩濃厚，每個(gè)人的感受不同，對公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)的把握增加了難度”。到了二審稿，這一條款被直接刪除。

此外，沈巋表示，“重罰主義傾向得到了一定的糾正”亦是二審稿一大亮點(diǎn)。

一審稿中，各類違法行為的處罰力度普遍加大。最明顯的是，部分新增處罰行為的起罰點(diǎn)較高，多為5日以上10日以下的拘留，少見單處警告或罰款的處罰檔次。

基層民警也注意到個(gè)別條款裁量幅度與違法行為人的危害性不相適應(yīng)。

寧夏回族自治區(qū)平羅縣基層立法點(diǎn)關(guān)于《治安管理處罰法（修訂草案）》的一份征求意見工作報(bào)告提及，近三年，平羅縣公安局經(jīng)辦的行政案件中，盜竊案占比近四成。不過，在部分盜竊、詐騙、損毀財(cái)物的案件中，違法行為人盜竊的數(shù)額較小，“諸如幾十塊錢、一只雞、幾捆草 、三四盒煙，行為人違法的危害性較小”。

但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，盜竊、損毀、詐騙財(cái)物不足500元的，需要處5日以上拘留。報(bào)告認(rèn)為，這一類處罰“合法但是不合理”，應(yīng)當(dāng)增加單處“罰款”或者“5日以下拘留”的處罰幅度，也更加符合行政執(zhí)法的原則。

二審稿對此有所回應(yīng)，在第58條原先基礎(chǔ)上，新增了單處罰款的幅度。此外，在私拆信件包裹、娛樂場所經(jīng)營者未按規(guī)定登記信息等情形下，“二審稿也通過降低起罰點(diǎn)、增加情節(jié)較輕情形等，來分層處理違法行為。”沈巋說。

擴(kuò)張

早在2018年，治安管理處罰法就已列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃中的一類項(xiàng)目。這意味著，這已經(jīng)是條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案。

再往前，2017年1月，公安部曾在官網(wǎng)公布《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》，并征求意見。

南方周末記者注意到，征求意見稿中的不少改動被保留至2023年一審稿。例如，將無人機(jī)“黑飛”、考試作弊、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷等列入違法行為，并普遍提高罰款數(shù)額。

“很多新增的違法行為其實(shí)已溢出治安管理的范疇?！壁w宏認(rèn)為，考試作弊、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷等行為，違反的并非傳統(tǒng)意義上的治安管理秩序。

不容忽視的是，近年社會治安管理領(lǐng)域出現(xiàn)了新情況、新問題，“有些新的違法行為有必要去進(jìn)行遏制”。

當(dāng)下城市居住密度越來越大，出現(xiàn)不少烈性犬傷人的事件，但此前主要通過飼養(yǎng)者承擔(dān)民事責(zé)任解決。2023年四川崇州女童被大型犬咬傷后，輿論普遍要求嚴(yán)懲狗主人，不乏全國人大代表疾呼將這類情形入刑。

二審稿中，就新增了烈性犬傷人規(guī)定：違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，出售、飼養(yǎng)烈性犬等危險(xiǎn)動物的，處警告；警告后不改正的，或者致使動物傷害他人的，處5日以下拘留或者1000元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留。

“新增條款擴(kuò)大了處罰的責(zé)任范圍，售賣方也要承擔(dān)連帶責(zé)任，但執(zhí)法有難度，更多地是起到震懾作用?！痹谮w宏看來，烈犬傷人得管，“但讓賣家承擔(dān)行政上的連帶責(zé)任，需要慎重考慮?！?/P>

另一方面，處罰范圍擴(kuò)張，亦與刑法不斷增設(shè)罪名相關(guān)。

2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪后，法網(wǎng)越織越密，截至2020年《刑法修正案（十一）》通過，已新增35個(gè)罪名。

中國政法大學(xué)法治政府研究院教授楊偉東表示，勞動教養(yǎng)制度廢除后，除民事責(zé)任外，國家對不法行為的懲處只能通過以對犯罪行為或者行政違法行為進(jìn)行刑事處罰或者行政處罰方式實(shí)現(xiàn)。

趙宏做過統(tǒng)計(jì)，治安管理處罰法中有逾七成的應(yīng)罰行為和刑法中犯罪“行為樣態(tài)是相近的，只是違法情節(jié)上有所區(qū)別”。

對于違法犯罪行為，法律通常采取“定性+定量”的方式認(rèn)定，若“量”不足，則可能存在打擊漏洞?！八裕瑧T常思維模式下會覺得，（有的違法行為）刑法都規(guī)定了，治安管理處罰法上不能有漏洞”。她舉了個(gè)例子，《刑法修正案（九）》增設(shè)了組織考試作弊罪，二審稿中則規(guī)定在法律、行政法規(guī)規(guī)定的國家考試中，組織作弊的要受到相應(yīng)行政處罰。

此外，刑法和刑訴法的一些條款也被治安管理處罰法所吸收。

刑法中作為出罪事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)條款，被吸收為二審稿中的第19條。?修訂草案中，也仿效刑訴法的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度規(guī)定了“認(rèn)錯(cuò)認(rèn)罰從寬”原則，不過二審稿刪除了認(rèn)錯(cuò)認(rèn)罰的快速辦理程序，沈巋認(rèn)為，先前規(guī)定的簡化取證方式可能導(dǎo)致警察濫用權(quán)力，“刪除以后，更有利于約束警察權(quán)”。

“兩難”之間

多名法學(xué)專家認(rèn)為，二審稿仍有完善空間。

原因在于，治安管理處罰法代表著警察權(quán)的范圍。權(quán)限擴(kuò)大的同時(shí)，也應(yīng)考慮配套相應(yīng)的約束機(jī)制。

“一人執(zhí)法”條款，是個(gè)中典型。

一審稿規(guī)定，處以警告或者500元以下罰款的違法行為，可以當(dāng)場作出治安管理處罰決定，這類情形下，可以由一名警察作出處罰決定。

二審稿在這基礎(chǔ)上增設(shè)，由一名警察作出治安管理處罰決定的，應(yīng)當(dāng)全程同步錄音錄像，并規(guī)定了剪接、刪改、損毀、丟失錄音錄像資料的法律責(zé)任。

但一人執(zhí)法不符合行政處罰的一般原則。沈巋認(rèn)為，行政處罰法規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員實(shí)施，執(zhí)法人員不得少于兩人，法律另有規(guī)定的除外。

“另有規(guī)定的除外，應(yīng)該局限于極少數(shù)情形”，但他根據(jù)前述條款粗略統(tǒng)計(jì)，能一人作出處罰決定的不下于10個(gè)條款，并且每一個(gè)條款不局限于針對一種行為，涉及面廣。

沈巋覺得，在治安管理領(lǐng)域堅(jiān)持兩人以上的執(zhí)法，其實(shí)對警察的人身安全是一種保護(hù)，“兩人以上的警察在判斷案情時(shí)可能更為周全，對于現(xiàn)場沖突的控制能力也更強(qiáng)”。

趙宏也認(rèn)可前述觀點(diǎn)，但現(xiàn)實(shí)是，她去湖北做講座時(shí)，好幾個(gè)警察跑來和她講：“你根本不知道我們警察的難處”，他們倒苦水：基層警力緊張，但老百姓有什么事都會找警察，孩子不好好寫作業(yè)，找警察；孩子爬到樹上了，找警察。

類似的難題亦出現(xiàn)在聽證制度上。

分組審議一審稿時(shí)，有全國人大常委會委員建議，將行政拘留納入聽證范圍。二審稿在此基礎(chǔ)上，新增一項(xiàng)，若公安機(jī)關(guān)要行政拘留未成年人，未成年人和監(jiān)護(hù)人有權(quán)要求聽證。

這一修訂有所進(jìn)步。但不少學(xué)者認(rèn)為，聽證制度的覆蓋面還不夠理想，應(yīng)從“未成年”擴(kuò)大到所有可能被處以行政拘留的人。

但問題是，公安機(jī)關(guān)每年作出行政拘留處罰的數(shù)量巨大。

據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，2018年至2022年間，公安機(jī)關(guān)查處的治安案件平均數(shù)為826萬。中國刑法學(xué)會副會長、中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院教授劉仁文于2021年發(fā)表的一篇論文估算，“從公安機(jī)關(guān)對行政拘留的實(shí)際適用情況來看，單處拘留的案件比例普遍超過50%”。

南方周末記者獲悉，二審期間，就有全國人大常委會委員建議刪除將行政拘留納入聽證的規(guī)定。其中一個(gè)理由就是，把聽證納入會導(dǎo)致工作量劇增，給公安機(jī)關(guān)正常辦理治安案件提出了更加苛刻的要求，公安機(jī)關(guān)難以承擔(dān)，在實(shí)踐中難以操作。

行政法學(xué)者對聽證制度的高度關(guān)注，根源在于行政法領(lǐng)域配套的程序保障不足。

目前，行政法領(lǐng)域尚沒有國家專門的、統(tǒng)一的行政程序法，“對行政程序的規(guī)定散見于行政處罰法，行政強(qiáng)制法、行政許可法及治安管理處罰法等專門管理領(lǐng)域的等法律規(guī)范之中，沒有統(tǒng)一的國家層面的法律?！睏顐|說。

趙宏舉例說，有的刑法學(xué)者覺得一些不法行為，由治安管理處罰法來處理足矣，不要做犯罪的評價(jià)和判斷，“但是他沒有意識到，刑法領(lǐng)域至少有嚴(yán)格的程序保障，有律師參與、有檢察院、法院的介入和過濾”。

“《治安管理處罰法》帶有行政處罰的標(biāo)簽，打擊的范圍卻和刑法的范圍高度重合，但又沒有司法機(jī)關(guān)的介入，是公安機(jī)關(guān)自己來裁斷，幾乎不受約束”，在這一層面上，趙宏比較贊同把違法行為上升為刑法中的輕罪處理，附加相應(yīng)的刑事訴訟程序，反而能提高法制保障程度。

楊偉東并不認(rèn)為眼下這是一個(gè)更好的解決方案?！鞍阎伟补芾硖幜P特別是行政拘留按照司法程序或者準(zhǔn)司法程序來規(guī)范和要求，總體思路和方向是對的，例如要求拘留等較重的治安處罰遵循類似司法程序的行政程序”。

但是，他認(rèn)為，若將治安違法行為及其處罰轉(zhuǎn)換納入犯罪及刑事處罰范疇，顯然會打破目前對治安管理處罰的定性和定位，甚至?xí)蚱菩姓幜P與刑事處罰的邊界。在不改變對刑事處罰定位的情況下，對當(dāng)事人和社會治理而言，究竟是利還是弊，尚待觀察，“具體來說，對當(dāng)事人而言，他是要行政違法記錄還是要犯罪記錄？是要程序保障還是要實(shí)體結(jié)果，抑或二者兼而有之？”

平衡

修法，是對各方訴求作平衡。

修訂草案一審稿說明顯示，公安部起草并向國務(wù)院報(bào)送修訂送審稿后，司法部多次調(diào)研，并會同公安部修改，形成修訂草案一審稿。

在二審稿分組審議時(shí)，全國人大常委會相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)說，一審稿形成后，全國人大憲法和法律委員會與全國人大常委會法工委做了大量調(diào)研工作，憲法和法律委對修訂草案做了修改，增加了一些內(nèi)容。

多方反饋之下，全國人大常委會法工委刑法室經(jīng)手的二審稿，呈現(xiàn)出“考慮平衡公安機(jī)關(guān)權(quán)限和公民權(quán)利保障的同時(shí)，亦重視和刑法之間的銜接”的面貌，楊偉東說。

但仍有一些問題，需要立法機(jī)構(gòu)作答。

例如，罰款普遍提高是否合理？

2005年治安管理處罰法出臺時(shí)，其比照刑法中罪行情節(jié)的輕重，將罰款分為三檔， 200元以下；200元到500元；500元到1000元，但現(xiàn)在這個(gè)檔位已經(jīng)看不見了。

一審稿中，原先200元的罰款被提高至500元，500元被提高至1000元。此外，還增設(shè)了2000元、3000元、5000元等幅度，甚至能最高處以2萬元以下的罰款。

在趙宏看來，“立法機(jī)關(guān)至少應(yīng)該給一個(gè)說明，或者在罰款設(shè)置上有一個(gè)明確的梯次安排”。

另一個(gè)令人關(guān)注的現(xiàn)狀是，違法記錄逐漸呈現(xiàn)出和犯罪記錄相似的“附隨后果”。

據(jù)《華商報(bào)》2023年的一則報(bào)道，西安14歲男孩因未系安全帶留下“案底”，導(dǎo)致轉(zhuǎn)學(xué)時(shí)被多所學(xué)校拒收。此外，裁判文書網(wǎng)上，亦有不少公安機(jī)關(guān)錯(cuò)登違法記錄給當(dāng)事人求學(xué)和就業(yè)造成不便、被提起行政訴訟的案例。

一位曾在公安系統(tǒng)工作的律師告訴南方周末記者，如果在系統(tǒng)中查到當(dāng)事人的違法記錄，這些記錄也會在其無犯罪記錄證明上標(biāo)注。同時(shí)，不同單位的政審標(biāo)準(zhǔn)存在差異。對于一些輕微的違法記錄，仍有可能通過政審。他也碰到過孫子申請入伍時(shí)，因其爺爺有違法記錄沒能通過政審。

“由于治安管理處罰法覆蓋面極其廣泛，此次修法又將不少行為納入治安管理領(lǐng)域。”沈巋認(rèn)為，如果僅因一次治安違法，行為人就要終身背負(fù)違法的標(biāo)簽，“很難讓一個(gè)人受到公正的對待”。

一審稿新增未成年人違法記錄封存制度。明確對違反治安管理時(shí)不滿18周歲的，其違反治安管理的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。

二審稿雖未對前述條款作進(jìn)一步修改，但在分組審議時(shí)，全國人大常委會委員李寧提到，實(shí)際上不僅未成年人治安違法記錄封存，對成年人的治安違法記錄，除法律規(guī)定的情形外，也不宜對外提供。

目前，二審稿還在征集意見中，截至7月10日，只有不到900人提出意見，其討論熱度與一審稿征集意見時(shí)已大相徑庭。

（為保護(hù)受訪者隱私，徐博為化名）

南方周末記者 陳怡帆 南方周末實(shí)習(xí)生 顧靚楠

責(zé)編 錢昊平