作者｜ 劉征峰

中南財經(jīng)政法大學(xué)副教授

在騰訊視頻近期播出的紀(jì)錄片《前浪》第4集中，90歲的龔老伯為自己指定監(jiān)護(hù)人時遭遇了種種障礙，直到去世未能成功指定監(jiān)護(hù)人。在老齡化日趨加重的老年獨居時代，他的故事頗具典型意義。

龔老伯早年因信任問題進(jìn)行反復(fù)公證后，撤銷更換了監(jiān)護(hù)人，90歲時因摔跤而結(jié)識了當(dāng)場救護(hù)、隨后照料他的一位陌生大姐。雙方逐漸建立信任后，龔老伯不僅拿出一半工資給大姐，還想與大姐共同生活。甚至，希望將自己5%房產(chǎn)贈予她，并希望大姐能拿到喪葬費和撫恤金等。

但是，由于高齡所帶來的輕度認(rèn)知障礙和腦萎縮，龔老伯將大姐列為指定監(jiān)護(hù)人時遭遇了醫(yī)學(xué)鑒定的阻礙。

此外，龔老伯尚有失聯(lián)多年的后人在世，因此居委會在開具證明時，認(rèn)為大姐和爺爺之間是介于雇傭和幫助之間的關(guān)系，只承認(rèn)獨居但不給開照護(hù)證明。居委會與人民調(diào)解員也擔(dān)心大姐在受益后，可能隨時離開龔老伯，質(zhì)疑她是否會真正贍養(yǎng)后者；倘若兒子重新回來，作為監(jiān)護(hù)人的大姐與兒子之間又該如何處理二者之間的權(quán)利主張問題？

出于對龔老伯的權(quán)益保障，以及兩位老人的難以自證，居委會最終沒有開具指定監(jiān)護(hù)人的相關(guān)證明……

隨后的司法鑒定中，龔老伯又被判定為限制行為能力人，失去了可以指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。

2024年龔老伯突然腦梗住院時，大姐也不知以何種身份進(jìn)行簽字，盡管她和丈夫一直陪護(hù)著龔老伯。在這期間，居委會找回了失聯(lián)十幾年的龔老伯兒子，大姐被迫搬出龔家而返回老公家住。隨后，大姐借來上海配藥的機會偷偷來醫(yī)院探望過一次龔老伯；一個多月后，龔老伯離開人世。

這部紀(jì)錄片所折射的問題，并非個案；龔老伯的曲折經(jīng)歷，非常適合借來討論未來不久即將面臨的老年監(jiān)護(hù)方面的種種問題。

根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)據(jù)，2023年末全國60歲及以上人口高達(dá)29697萬人，占全國人口的21.1%，伴隨著年齡的增長，即使未出現(xiàn)阿爾茨海默氏病這樣嚴(yán)重的疾病，老年人也可能出現(xiàn)身體機能和心智退化。如何讓這些出現(xiàn)退化的老年人有尊嚴(yán)地度過晚年生活，成為擺在法律面前的一道難題。

誰有資格擔(dān)任監(jiān)護(hù)人？以及順序如何安排？

監(jiān)護(hù)制度的首要功能，在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人。

監(jiān)護(hù)人不僅需要保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，也需要保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身。而保護(hù)，意味著對被監(jiān)護(hù)人自由的限制。按照《民法典》第28條的規(guī)定，為老年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人的前提是老年人全部或者部分喪失了行為能力。確定行為能力的關(guān)鍵，在于辨認(rèn)能力：如果老年人不能辨認(rèn)自己行為，則無行為能力；如果不能完全辨認(rèn)自己的行為，則為限制民事行為能力。

行為能力認(rèn)定關(guān)涉人格，只能由人民法院作出。

按照《民事訴訟法》第184條的規(guī)定，認(rèn)定自然人的行為能力案件適用特別程序。法院的認(rèn)定，最終依賴于司法鑒定。2019年1月1日后，司法鑒定所依據(jù)的技術(shù)規(guī)范為《精神障礙者民事行為能力評定指南》（SF/Z JD0104004-2018）。

行為能力，直接關(guān)涉自然人所實施的行為效力。在部分喪失行為能力后，不能實施與其智力和精神狀況不相符合的行為，除非得到法定代理人的追認(rèn)。某些高度人身性的行為則完全不允許實施，法定代理人追認(rèn)亦不生效力，如訂立遺囑。紀(jì)錄片中，龔老伯在喪失行為能力后無權(quán)訂立遺囑，所以其所訂立的遺囑無效。

監(jiān)護(hù)制度對于這些辨認(rèn)能力存在瑕疵的自然人至關(guān)重要，體現(xiàn)了國家對公民的保護(hù)義務(wù)。自然人一旦喪失行為能力，法律以默示規(guī)則的形式為其確定了監(jiān)護(hù)人。根據(jù)《民法典》第28條規(guī)定，配偶為喪失行為能力老人的第一順序監(jiān)護(hù)人，父母、子女為其第二順序監(jiān)護(hù)人，其他近親屬為第三順序監(jiān)護(hù)人，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織處于第四順序。

法律規(guī)定這種順序，主要是考慮到典型生活情況和親疏遠(yuǎn)近關(guān)系。

在實踐中，喪失行為能力的老人，主要是與配偶共同生活，或者與配偶、子女共同生活。在當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)人沒有爭議時，即按照這種法定的順序依次擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，同一順序有多人時，共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。如果沒有任何具有監(jiān)護(hù)資格的人，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。

在前述紀(jì)錄片中，龔老伯沒有配偶，但有自己的兒子，按照這一法定監(jiān)護(hù)順序規(guī)則，自然輪不到劉大姐。劉大姐如果要取得法定的監(jiān)護(hù)資格，需要經(jīng)過居民委員會或者民政部門同意。居民委員會在龔老伯有子女的情況下，怕引發(fā)糾紛，自然不敢輕易作出這種同意。

當(dāng)然，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第8條第2款，具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議由不同順序的人或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

在實踐中，如果老年人有較多財產(chǎn)，順序在前具有監(jiān)護(hù)資格的人很難同意與順序在后具有監(jiān)護(hù)資格的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后具有監(jiān)護(hù)資格的人單獨擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

雖然根據(jù)《民法典》第31條第2款，居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定監(jiān)護(hù)人。在實踐中，為了避免糾紛，居民委員會、村民委員會或者民政部門基本按照前面法律規(guī)定的順序進(jìn)行指定。法院作為最終的定分止?fàn)幷?，通常也遵照前述順序?guī)定，除非能夠確定根據(jù)法定順序的監(jiān)護(hù)指定不利于被監(jiān)護(hù)人。

根據(jù)《解釋》第9條，法定順序只是法院確定有利于被監(jiān)護(hù)人利益的參考因素之一，并不具有絕對性，其他參考因素還包括：與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行；等等。這為超越法定順序的法定監(jiān)護(hù)人指定明確了依據(jù)。

子女對父母之前的贍養(yǎng)情況，可納入這些因素進(jìn)行考慮。由于龔老伯僅有這一個兒子，劉大姐又沒有取得監(jiān)護(hù)資格，兒子便成為當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人。

除非兒子存在《中華人民共和國民法典》第36條規(guī)定的監(jiān)護(hù)撤銷情形。

此案例為何難以完成意定監(jiān)護(hù)？

2015年修訂后的《老年人權(quán)益保障法》新增老年人意定監(jiān)護(hù)規(guī)則，明確具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。

2017年《民法總則》第33條在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)制度，規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。2020年《民法典》沿用了該規(guī)定。

引入意定監(jiān)護(hù)制度的初衷，是保護(hù)自然人，尤其是老年人的自主決定權(quán)。

老年人通過該制度能夠妥善安排自己在喪失行為能力后的監(jiān)護(hù)事務(wù)。從法律的規(guī)定中不難看出，意定監(jiān)護(hù)不要求相對人具有法定監(jiān)護(hù)資格。劉大姐不需要經(jīng)過居民委員會或者民政部門同意，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時，意定監(jiān)護(hù)的設(shè)立不要求公證或者批準(zhǔn)，當(dāng)事人以書面形式訂立即可。

但是，我國意定監(jiān)護(hù)與行為能力嚴(yán)格掛鉤，不僅在意定監(jiān)護(hù)的設(shè)立上以具有完全民事行為能力為前提，在意定監(jiān)護(hù)的生效上也要求喪失行為能力。

這種制度設(shè)計，只給予了老年人有限的自主決定權(quán)。背后折射的理念，是替代，而非協(xié)助。當(dāng)然，這種設(shè)計背后，也有保護(hù)喪失行為能力老年人客觀權(quán)益的考慮。

無論是對法定監(jiān)護(hù)人還是意定監(jiān)護(hù)人，我國目前法律規(guī)定的監(jiān)督機制較為薄弱。在老年人心智能力下降的情況下，如允許其隨意選任監(jiān)護(hù)人，且不需要經(jīng)過其他具有監(jiān)護(hù)資格的人的同意，可能會導(dǎo)致老年人上當(dāng)受騙，權(quán)益受到侵害。無論是居民委員會、村民委員會、民政部門在目前緊張的人員配置下，都無力實施有效的監(jiān)督。

在前述事例中，龔老伯被鑒定為限制民事行為能力后，自然無權(quán)再設(shè)定意定監(jiān)護(hù)。當(dāng)然，居民委員會所擔(dān)心的意定監(jiān)護(hù)人跑路情形，在法律上其實早有規(guī)定，按照《解釋》第11條，在被監(jiān)護(hù)人喪失行為能力后，不能再任意要求解除意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，除非存在正當(dāng)理由，且經(jīng)過法院的審查。

無論是法定監(jiān)護(hù)還是意定監(jiān)護(hù)，贍養(yǎng)義務(wù)本身可能和監(jiān)護(hù)人身份脫鉤，贍養(yǎng)義務(wù)人之外的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，本身沒有贍養(yǎng)義務(wù)；未擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或者被撤銷監(jiān)護(hù)資格的子女，仍需要履行贍養(yǎng)義務(wù)。具體到本事例中，龔老伯的兒子需要承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)藥費，劉大姐無需承擔(dān)相應(yīng)醫(yī)藥費。

喪失行為能力的老年人，還有自主決定權(quán)嗎？

那么，如果在喪失民事行為能力前，老年人未能訂立意定監(jiān)護(hù)，如何保障其自主決定權(quán)呢？

現(xiàn)行法律主要通過設(shè)置“尊重被監(jiān)護(hù)人”要求來保護(hù)其自主決定權(quán)。雖然部分或者全部喪失了行為能力，其人身自由、人格尊嚴(yán)仍應(yīng)受到保護(hù)。

無論是在監(jiān)護(hù)人的指定 （《民法典》第31條） 、監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行 （《民法典》第35條） ，還是協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人 （《解釋》第12條） ，都需要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿。 即使設(shè)定法定監(jiān)護(hù)后，監(jiān)護(hù)人仍然有義務(wù)保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。

在本事例中，龔老伯當(dāng)然可以繼續(xù)聘請劉大姐照顧自己；只不過，這種協(xié)議并不是意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，劉大姐只是雇傭合同中的受雇人，并非監(jiān)護(hù)人。

由于法律沒有規(guī)定被監(jiān)護(hù)人表達(dá)意愿的必要程序以及違背其意愿的后果，在實踐中，被監(jiān)護(hù)人的主觀意愿相對于其客觀利益往往處于次要地位。

在我國人口老齡化不斷加深的背景下，如果進(jìn)一步強化對老年人自主決定權(quán)的保護(hù)，同時平衡其客觀利益，始終是法律面臨的難題。對老年人自主決定權(quán)的尊重，是衡量社會文明程度的重要標(biāo)尺。

本文系鳳凰網(wǎng)評論部特約原創(chuàng)稿件，僅代表作者立場。

主編｜蕭軼