作者｜ 羅翔

中國(guó)政法大學(xué)教授

近日有網(wǎng)友發(fā)帖稱，某慈善機(jī)構(gòu)項(xiàng)目志愿者雷某哄騙患病孩子?jì)寢尅芭闼辈沤o捐款一事，引發(fā)持續(xù)關(guān)注。

據(jù)媒體報(bào)道，記者從官方人士處獲悉，早在今年年2月，雷某就因涉嫌職務(wù)犯罪被相關(guān)部門帶走。目前，相關(guān)部門已注意到“哄騙患兒母親陪睡”網(wǎng)帖：網(wǎng)帖內(nèi)容是否屬實(shí)？雷某涉錢色交易還是涉嫌刑事犯罪？正在核查中。

如果屬實(shí)，是否構(gòu)成性侵犯罪？

錢色交易是否屬于性侵，這個(gè)問(wèn)題非常復(fù)雜。因?yàn)樗婕叭绾卫斫庑郧址缸镏械牟煌鈫?wèn)題。

司法部門一般認(rèn)為，性侵犯罪是在違背被害人意志的情況下，與之發(fā)生性關(guān)系。但是，“違背意志”的說(shuō)法更多帶有心理學(xué)的成分，不符合法學(xué)用語(yǔ)的規(guī)范性。所以，學(xué)術(shù)界更多使用“不同意”概念進(jìn)行替換。 比如，性工作者由于經(jīng)濟(jì)壓力而出賣身體，從主觀心理看可能是“違背意志的”，但在法律上卻非“不同意”。

司法實(shí)踐中，曾經(jīng)有過(guò)類似案件：黃女陪同父親從鄉(xiāng)村到城市大醫(yī)院看病，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)拮據(jù)付不起住院費(fèi)，被醫(yī)院一勤雜工發(fā)現(xiàn)，將他們?nèi)萘粼诩抑凶∷?。某晚，勤雜工向黃某提出性要求，黃某開始拒絕，但為了免于流落在外，又礙于收留之情，于是垂淚抱憾，與勤雜工發(fā)生了性關(guān)系。

如果純粹從心理學(xué)角度考慮，案件中的性行為是違背黃某意志的，但在法律上它確實(shí)得到了女性同意。至于部分女權(quán)主義者認(rèn)為人類中一切性行為都屬于強(qiáng)奸，都是女性在各種社會(huì)或經(jīng)濟(jì)壓力下的被迫之舉；這種看法，顯然太過(guò)極端激進(jìn)了。

某慈善機(jī)構(gòu)項(xiàng)目志愿者雷某。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)

認(rèn)定性侵犯罪中的“不同意”，關(guān)鍵是要區(qū)分法律上的交易和強(qiáng)迫。 剛才提到的黃某案，屬于典型的交易，而非強(qiáng)迫。理由是，黃某并無(wú)法律上的權(quán)利要求他人提供住宿，相反男方在法律上有權(quán)要求女方和父親離開他的房屋。

對(duì)此問(wèn)題，最通行的處理原則是權(quán)利理論。這種理論認(rèn)為，當(dāng)人們有權(quán)利決定是否做某事時(shí)，可以自由決定是否通過(guò)放棄權(quán)利而獲得一定補(bǔ)償。這種通過(guò)放棄權(quán)利而得到補(bǔ)償?shù)淖龇?，就是交易?/p>

張三準(zhǔn)備晚上做狗肉火鍋，磨刀霍霍，準(zhǔn)備把家中年老多病的老狗殺掉。李四非常心疼，讓張三不要這么殘忍。張三對(duì)李四說(shuō)需要補(bǔ)償兩萬(wàn)元，李四沒錢。張三對(duì)李四說(shuō)，那要不你陪我睡一夜。李四百般無(wú)奈，但還是表示同意。這是什么呢？在法律上，這屬于交易，而非強(qiáng)迫。

然而，在很多案件中，可能會(huì)涉及一個(gè)隱藏的第三方。張三性侵了李四，李四的丈夫王五以控告張三為要挾，要與張三妻子趙二發(fā)生關(guān)系，趙二愛夫心切，被迫同意。在這個(gè)案件中，王五有權(quán)去控告張三，他放棄了控告權(quán)，與趙二發(fā)生關(guān)系，這屬于交易嗎？對(duì)此問(wèn)題，權(quán)利理論不太好解決。

于是，又應(yīng)運(yùn)而生地需要借助第三方優(yōu)勢(shì)理論。這種理論認(rèn)為，如果除了“交易”雙方外，還存在隱藏的第三方：對(duì)于被害人而言，真正的交易對(duì)象是處于優(yōu)勢(shì)地位的第三方，爭(zhēng)議事由也是發(fā)生在第三方和被害人之間，行為人并沒有權(quán)利去了結(jié)第三方與被害人的爭(zhēng)議事實(shí)，因此他獲得的利益是對(duì)第三方權(quán)利的侵犯。

王五以不控告張三為要挾，看起來(lái)是男女雙方的“交易”，并從女方處獲得了性利益，但女方所真正擔(dān)心的 是處于優(yōu)勢(shì)地位的國(guó)家對(duì)她丈夫張三的處罰。王五并沒有權(quán)利使用應(yīng)當(dāng)由國(guó)家行使的職權(quán)，他的獲利實(shí)質(zhì)上侵害了作為第三方的國(guó)家的職權(quán)，因此也屬于強(qiáng)制，構(gòu)成性侵犯罪 。

用權(quán)利理論來(lái)吸收第三方優(yōu)勢(shì)理論，就基本上可以來(lái)解決強(qiáng)制和交易的區(qū)分問(wèn)題。 在“陪睡捐款”案中，如果患兒已經(jīng)進(jìn)入捐助程序，符合捐助條件，那么患兒有權(quán)獲得平等公正的對(duì)待，慈善機(jī)構(gòu)的工作人員并無(wú)法律上的權(quán)利去背信濫權(quán)。這就像某公司老板張三以讓員工下崗為要挾發(fā)生性關(guān)系，張三沒有法律上的權(quán)利濫權(quán)任意辭退職工，員工有在工作中獲得公正對(duì)待的權(quán)利，所以這是典型的性侵。

因此，如果進(jìn)入捐助程序的患兒，按照規(guī)定應(yīng)該在固定時(shí)間放款，但相關(guān)工作人員以及時(shí)放款相威脅，要求患兒家長(zhǎng)陪睡，這也應(yīng)屬于強(qiáng)制而非交易，構(gòu)成性侵犯罪。

本案聊天截圖。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)

以陪睡相要挾，是否可定背信犯罪？

另一個(gè)問(wèn)題，是背信濫權(quán)的問(wèn)題。 背信犯罪是處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為。2024年3月1實(shí)施的《刑法修正案十二》將非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪等犯罪的主體，從國(guó)有主體擴(kuò)展至非國(guó)有主體，就是一種典型的背信犯罪的擴(kuò)張性立法。

慈善基金的捐助來(lái)源于廣大的捐助者，如果基金會(huì)工作人員違背捐助者的信任，濫用職權(quán)，就可能構(gòu)成背信犯罪，其中最常見的就是挪用型背信犯罪。

我國(guó)《刑法》規(guī)定了三種挪用犯罪：一是《刑法》第272條的挪用資金罪，最高刑是15年有期徒刑；二是《刑法》第384條的挪用公款罪，最高刑可達(dá)無(wú)期，兩罪都是挪用私用，但挪用資金罪的主體是非國(guó)家工作人員，而挪用公款罪的主體則是國(guó)家工作人員；

此外，《刑法》還規(guī)定了第三類挪用犯罪，就是《刑法》第273條的挪用特定款物罪，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等款物，情節(jié)嚴(yán)重且致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的，最高可以判處七年有期徒刑。

但是，挪用特定款物罪不是挪作私用，比如將救濟(jì)款給單位蓋樓、買車、改善職工福利；如果挪用特定款物歸個(gè)人使用 ，則構(gòu)成挪用公款罪。

然而，慈善救助基金會(huì)的工作人員以陪睡相要挾，違背規(guī)定發(fā)放救助基金，是否屬于挪用特定款物，甚或挪用公款，這事還值得繼續(xù)深究。

受害者爆料。圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)

在司法實(shí)踐中，單純的違反程序性規(guī)定發(fā)放善款，可能不太好評(píng)議為挪用型犯罪。我和專門從事挪用犯罪研究的同行討論了很久；他提醒我，這種行為可能構(gòu)成《刑法》第一百八十五條之二的違規(guī)運(yùn)用資金罪。這個(gè)罪名，我其實(shí)也不太熟悉。作為刑法學(xué)教授，必須承認(rèn)我對(duì)刑法學(xué)的知識(shí)也可能存在大量的盲區(qū)。

該罪是2016年《刑法修正案（六）》增加的罪名：“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，最高可以處十年有期徒刑?！?/p>

關(guān)鍵在于，慈善基金會(huì)是否可以解釋為和社?；?、住房公積金管理機(jī)構(gòu)具有等價(jià)值性的公眾資金管理機(jī)構(gòu)。我想，將慈善基金會(huì)解釋為“公眾資金管理機(jī)構(gòu)”，并未超越這個(gè)詞語(yǔ)的最大范疇，屬于罪刑法定原則許可的擴(kuò)張解釋。

至于，本罪的空白罪狀“違反國(guó)家規(guī)定”，在《慈善法》可以找到依據(jù)，如該法第四條規(guī)定：“開展慈善活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、自愿、誠(chéng)信、非營(yíng)利的原則，不得違背社會(huì)公德，不得危害國(guó)家安全、損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。” 又，第一百零九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

這些匪夷所思的案件，令人心寒。在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中，我們看到了太多不法的事情，以至于愛心慢慢變得冷淡。很多時(shí)候，人們不再相信善良，不是因?yàn)樯屏疾缓茫且驗(yàn)樘^(guò)美好，以至于在那些號(hào)稱行善的人身上，我們沒有看到這般美好。

很多時(shí)候，善行會(huì)掩蓋人內(nèi)心的幽暗，人非常容易自欺欺人，以慈善之名為私欲尋找冠冕堂皇的理由。這就是為什么慈善事業(yè)也需要受到法律的監(jiān)管，防止人性無(wú)節(jié)制的墮落。

當(dāng)然，每一個(gè)熱點(diǎn)案件都應(yīng)令人警醒：自我是否也會(huì)因善行的掩蓋而放大內(nèi)心的幽暗，墮落為自己所厭惡的人。

“法治理想國(guó)”由中國(guó)政法大學(xué)教師陳碧、趙宏、李紅勃、羅翔共同發(fā)起，系鳳凰網(wǎng)評(píng)論部特約原創(chuàng)欄目。

主編 | 蕭軼